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[컬럼] 불법행위 손배기산점 (리서치보고서) 작성일 19-07-04 10:14

본문

[컬럼] 불법행위 손배기산점 (리서치보고서)


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안녕하세요. 

법무법인 테헤란 입니다. 


이번 컬럼의 주제는

'불법행위 손배기산점'에 대해 소개해드릴까 합니다.



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리서치 보고서


1. 서론


민법 제766조 제1항은 시효에 대한 특칙으로,

불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이

그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면

시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있습니다.

특허권 침해에 있어 이 조항의 구체적 해석 및 적용과 관련하여

‘손해 및 가해자를 안 날’의 구체적 의미가 문제됩니다.


이에 대한 판례의 입장을 정리하면,

가해자는 직접 불법행위자뿐만 아니라

손해배상청구의 상대방이 될 자를 포함하며,

가해자에 대하여 손해배상청구를 하기 위한 요건사실을 인식하여야 합니다.

손해는 현실적이고 구체적으로 인식하여야 하지만,

손해의 액수나 정도까지 알 필요는 없습니다.


시효가 진행하기 위하여는 손해발생 인식 능력 또는 지능이 있어야 하며

손해와 불법행위 사이의 인과관계, 가해행위의 위법성 등에 대한 인식도 필요합니다.

계속적 손해의 경우 날마다 새로운 손해가 발생하는 것으로써

각 손해마다 개별로 소멸시효가 진행됩니다.

마지막으로 손해 및 가해자를 안 경우에도

손해배상청구권을 행사함에 있어

법률상 장애가 있는 경우에는 시효가 진행하지 않습니다.


이하에서는 위 각 결론에 대한 판례의 입장을 정리하겠습니다.



2. 가해자의 의미(=손해배상청구의 상대방이 될 자,

대법원 1982. 3. 9. 선고 81다977, 81다카500 판결)


민법 제776조에서 말하는 " 손해" 란 위법한 행위로 인한 손해발생의 사실을,

"가해자" 란 손해배상 청구의 상대방으로 될 자를 의미하고,

또한 " 안 날" 이란 피해자나 그 법정대리인이

위 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 뜻하며,

권리자인 피해자의 위와 같은 주관적 용태,

즉 손해를 안 시기는 시효의 이익을 주장하는 자가 입증할 책임이 있다.



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3. 가해자에 대한 인식의 내용(=손해배상청구를 위한 요건사실)


가. 국가배상의 경우(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결) 


가해자를 안다는 것은 피해자나 그 법정대리인이

가해 공무원이 국가 또는 지방자치단체와 공법상 근무관계가 있다는 사실을 알고,

또한 일반인이 당해 공무원의 불법행위가

국가 또는 지방자치단체의 직무를 집행함에 있어서

행해진 것이라고 판단하기에 족한 사실까지 인식하는 것을 의미한다.



나. 사용자책임의 경우(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다83189 판결)


사용자의 손해배상책임은 사용자와 피용관계에 있는 자가

사용자의 사무집행에 관하여 제3자에게 손해를 가한 것에 의하여 발생하므로,

이 경우 피해자가 가해자를 안다는 것은 피해자가 사용자 및

그 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계가 있다는 사실

인식하는 것 외에 일반인이 당해 불법행위가

사용자의 사무집행과 관련하여 행하여진 것이라고 판단하기에

족한 사실까지도 인식하는 것을 말한다




4. 손해발생 등에 관한 현실적 인식의 요부 및 정도

(=손해를 현실적이고 구체적으로 인식하여야,

손해의 액수나 정도를 구체적으로 알 필요는 없음)


가. 개론(대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결)


불법행위로 인한 손해배상 청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는

민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은

손해의 발생사실과 손해가 가해자의 불법행위로 인하여

발생하였다는 것을 안 날을 의미하며,

이 경우 손해의 발생사실을 알았다고 하기 위하여는

손해의 액수나 정도를 구체적으로 알아야 할 필요까지는 없다고 하더라도

손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하여야 하고

단순한 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않다고 할 것이다.



나. 구체적 사안


(1) 근저당권설정등기가 불법으로 말소된 경우

– 근저당권설정등기말소판결이 확정된 때

(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카25168 판결)


동장의 동일인 증명의 발급이

그 공무원의 직무상 과실에 인한 것임을 전제로 하여

근저당권설정등기를 말소당한 피해자가

시장을 상대로 담보권상실로 인한 손해배상을 구하는 사안에 있어서

소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 한 날은

손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때인,

근저당권설정등기말소판결이 확정된 때라고 볼 것이다.


(2) 만 2세 남짓 유아가 다친 경우

– 후유장해의 잔존 및 그 정도를 가늠할 수 있게 된 때

(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다11836 판결)


사고 당시 피해자는 만 2세 남짓한 유아로서 좌족부의 성장판을 다쳐

의학적으로 뼈가 성장을 멈추는 만 18세가 될 때까지는

위 좌족부가 어떻게 변형될지 모르는 상태였던 경우,

피해자가 고등학교 1학년 재학 중에 담당의사에게 진찰을 받은 결과

비로소 피해자의 좌족부 변형에 따른 후유장해의 잔존 및

그 정도 등을 가늠할 수 있게 되었다면 피해자의 법정대리인도

그때서야 현실화된 손해를 구체적으로 알았다고 보아야 한다.


5. 손해발생 인식의 능력 또는 지

(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다30263 판결)


민법 제766조 제1항에서 말하는 피해자나

그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안다고 하는 것은

피해자나 그 법정대리인이 손해의 발생사실과

그 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 사실을

현실적이고도 구체적으로 인식함을 뜻하는 것이므로,

피해자 등에게 손해의 발생사실과 그 손해가

가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 사실을

현실적이고도 구체적으로 인식할 만한 정신적 능력 내지

지능이 있었다고 인정되지 아니한다면 설사 사고 발생 후

피해자 등이 사고 경위 등에 관하여 들은 적이 있다 하더라도

손해 및 가해자를 알았다고 할 수는 없을 것이므로,

위 법조항 소정의 단기소멸시효는 진행되지 아니한다고 보아야 할 것이고,

이러한 정신적 능력 내지 지능이 있었는지 여부는

결국 구체적인 사건에 있어서 여러 사정들을 참작하여

판단할 사실인정의 문제라 할 것이다.



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6. 손해발생의 인식과 인과관계


가. 개론(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다28780 판결)


민법 제766조 제1항에서 말하는 '손해'란

위법한 행위로 인한 손해 발생의 사실을,

'가해자'란 손해배상 청구의 상대방이 될 자를 의미하고,

'안 날'이란 피해자나 그 법정대리인이 위 손해 및

가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식함을 뜻하는 것이므로,

결국 여기에서 말하는 '손해를 안 날'이란

불법행위의 요건 사실에 대한 인식으로서

위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에

상당인과관계 등이 있다는 사실까지 피해자가 알았을 때를 의미하는 것이다.


나. 구체적 사안


1) 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다32228 판결


피해자의 흉추부 압박골절상에 대하여

사고 발생 얼마 후에 있었던 초진시에는 진구성 골절

즉 사고와 관계없는 기존 질환인 것으로 진단되었다가,

그 후 정밀검사 결과 진구성 골절이 아닌 것으로 판명되어

비로소 요양승인도 받게 된 것이라면,

일반인에 불과한 피해자로서는 당초 흉추부 압박골절상이

그 사고로 인한 것임을 알지 못하고 있다가

빨라도 그 정밀검사 결과가 있고 나서야 흉추부 압박골절상도

그 사고로 인한 것임을 알게 되었다고 봄이 상당하다.


2) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다28780 판결


진폐증은 분진을 흡입함으로써 폐에 생기는

섬유증식성 변화를 주증상으로 하는 질병으로서,

현대의학으로도 완치가 불가능하고 분진이 발생하는 직장을 떠나더라도

그 진행을 계속하는 한편, 그 진행 정도도 예측하기 어렵다는 점을 참작하여 볼 때,

피해자가 병원의 검진 결과 진폐근로자에 대한

요양 기준·폐질등급 기준 및 장해등급 기준에 따른 병형 중

2형에 해당한다는 소견을 받고 노동부에 요양신청을 한 후,

노동부로부터 진폐요양급여대상자로 결정된 사실을 통지받게 됨으로써

비로소 위와 같은 중증의 진폐증에 이환되었다는 사실을

현실적이고도 구체적으로 인식하게 되었다고 봄이 상당하다.



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7. 손해발생의 인식과 위법성


가. 개론(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다33450 판결)


민법 제766조 제1항 소정의 손해를 안다는 것

단순히 손해발생의 사실만을 아는 것으로는 부족하고

가해행위가 불법행위로서 이를 원인으로 하여

손해배상을 소구할 수 있다는 사실까지를 아는 것을 의미한다.


나. 위 판례의 구체적 사실관계


수사기관이 사고경위에 대한 가해자의 허위진술을 받아들여

쌍방 과실을 전제로 하되 피해자의 과실이 더 큰 것으로 인정하여

피해자를 기소하고 재판 과정에서도 가해자가 위증을 한 경우,

사고경위가 가해자의 진술대로 인정된다면

피해자가 손해배상을 청구한다고 하더라도 자신의 과실이

가해자의 과실보다 더 큰 것으로 인정되어

전혀 손해배상을 받을 수 없거나

오히려 손해를 배상해 주어야 할 입장에 처할 수도 있게 될 것이어서

그와 같은 상황 아래서 피해자가 손해배상청구를 한다는 것은

전혀 실익이 없어 사실상 불가능하다고 보여지므로,

피해자의 손해배상청구는 가해자의 위증에 대한

유죄판결이 확정된 때에야 비로소 사실상 가능하게 되었다고 보아야 하고,

따라서 피해자의 손해배상청구권은 그 때로부터 시효가 진행된다.


8. 계속적 손해와 기산점

(=날마다 새로운 손해로 개별로 소멸시효 진행)


가. 개론


불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는

민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'이라 함은

현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라

그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로

손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고,

불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도

역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한

손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서

민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서

그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다.


나. 구체적 사안

– 일조방해의 경우(대법원 2008. 4. 17. 선고 2006다35865 전원합의체 판결) 


일반적으로 위법한 건축행위에 의하여

건물 등이 준공되거나 외부골조공사가 완료되면

그 건축행위에 따른 일영의 증가는 더 이상 발생하지 않게 되고

해당 토지의 소유자는 그 시점에 이러한 일조방해행위로 인하여

현재 또는 장래에 발생 가능한 재산상 손해나

정신적 손해 등을 예견할 수 있다고 할 것이므로,

이러한 손해배상청구권에 관한 민법 제766조 제1항 소정의 소멸시효는

원칙적으로 그 때부터 진행한다.


다만, 위와 같은 일조방해로 인하여 건물 등의 소유자 내지 실질적 처분권자가

피해자에 대하여 건물 등의 전부 또는 일부에 대한 거의무를 부담하는 경우가 있다면,

이러한 철거의무를 계속적으로 이행하지 않는 부작위는

새로운 불법행위가 되고 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 것이므로

피해자가 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행한다.


9. 법률상 장애가 있는 경우


불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권은

민법 제766조 제1항에 따라 피해자나 그 법정대리인이

손해와 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면

시효로 소멸하는 것이나, 여기에도 소멸시효의 기산점에 관한 규정인

민법 제166조 제1항이 적용되어 시효기간은

권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고,

이 때 '권리를 행사할 수 있는 때'라 함은

권리행사에 법률상의 장애사유가 없는 경우를 가리킨다.



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10. 결론


특허권 침해에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 할 경우,

이는 계속적 침해로서 매일 새로운 손해가 발생하는 것으로 보아

각 손해마다 시효가 진행할 것으로 보입니다.

다만 상대방의 위법한 특허권 침해로 인하여

손해가 구체적으로 발생하였다는 사실에 대한 인식이 있어야 할 것입니다.



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